【文/观察者网专栏作者 徐文海】

2021年内娱第一大瓜被郑爽承包了!

连续三天，相关热搜占据微博热门榜前茅，录音、回应就不提了，连带周边如“眼泪prada、prada地掉”的Prada都在热门榜上走了好几遭。

郑爽代孕风波，一小部分吃瓜群众在讨论双方谁更渣，更多时候焦点则是聚集在代孕究竟是否合法的问题上。这两天，从央视新闻到中央政法委都对郑爽一事给了态度鲜明的评论。

郑爽的微博回应，同样让人一言难尽……(图/新浪微博)

在中国代孕非法，非的什么“法”?

其实从大量的公众号文章，尤其是一些官媒的微博，我们很显然可以得出结论：在我国，至少目前代孕是非法的。但是，这种非法的依据中的“法”却又显得不那么强硬!

这一点同样可以从官媒引用的法律规范看出，因为其所引用的仍然是2001年卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法的第3条以及第22条都明确规定，医疗机构以及医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条规定

但一个部委颁布的“管理办法”究竟能不能叫“法”，以及就算叫“法”，这个“法”到底能有多大的“能耐”，确实是会让人心中犯嘀咕的疑问。

而且还不得不说的是，这个办法限制的是“医疗机构以及医务人员”，并没有限制委托代孕以及实际受孕的各方当事人。换句话说，医疗机构你不能做，但你要是真做了，受罚的是医疗机构，是不是并不影响已经真的实施代孕行为的当事人?

前一个，国家到底是不是真的限制代孕或者说是不是在立法层面有可能松动的问题，确实在2015年《人口与计划生育法》修正过程中引起了很大的讨论，主要原因就是在草案阶段还保留的“禁止以任何形式实施代孕”的条文，最终在正式通过的法条中被删除了。这就导致民众好奇：国家是不是要放开代孕了?

而后一个问题确实也在司法实务中产生了一定的分歧，毕竟严格从相应法律法规的禁止性条文来说，并没有什么法律明文规定“代孕合同无效”。

司法实务通常的做法是根据民法典(原民法通则、民法总则)第8条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”这一原则性条款入手，否定了代孕合同的有效性。

然而这种对代孕合同有效性的否定也并不是绝对的，我国也有过案例承认过代孕合同的有效(2010湖南常德鼎城区法院)，或者即便在认定代孕合同无效的情况下，仍然判决孩子由委托方抚养监护(2012福建厦门思明区法院等)。甚至于之前轰动一时的2015年上海代孕监护权纠纷案，最终也同样在即便认为代孕合同无效的情况下，由委托代孕的当事人获得了子女的监护权(上海市第一中级人民法院民事判决书(2015) 沪一中少民终字第56号)。

正是因为法律法规更多的是规范医疗机构与医务人员而不规范代孕关系中的当事人，因此我国就出现了一种吊诡的现状：代孕确实是不合法的，但是不合法的代孕并不影响本身想要实现的代孕目的。这也就是我们发现很多人会很光明正大地说自己的某个小孩就是代孕得来，而并不会遭受什么法律上的负面评价。

而为了规避“唯一”的风险，有代孕需求的人自然就会走向那些代孕合法的国家，而美国就是最典型的存在。

美国各州之间虽有差异，但持有合法或者有限合法的观点，亦或者不作过多负面评价的州仍然占多数。很多州允许在代孕合同中约定亲权的放弃，直接由委托方来成为法律上的父母，而相应地在委托人资格以及代孕人资格上进行一定的限制。

例如，佛罗里达州要求只有准妈妈不能自然怀孕;妊娠会对准妈妈身体健康造成危险;或妊娠会危害胎儿健康时才能订立代孕合同。伊利诺伊州则对代孕妈妈设定条件：至少21岁;至少生过一个孩子;完成医学评估及心理健康评估;已就代孕合同条款及潜在法律后果进行过法律咨询;有相应的保险等。

选择类似美国这样代孕合法的国家进行代孕的好处，除了直接规避掉国内限制之外，还能大概率地避免之后潜在的代孕妈妈上门纠缠的可能。所以像郑爽这样，居然最后是因为自己不想要孩子而跟自己的共同代孕委托人之间发生纠纷，真的是“现实永远比小说更精彩”。